O (Pós-)positivismo e os propalados modelos de juiz (Hércules, Júpiter e Hermes) - dois decálogos necessários

Abstract

Já virou lugar comum dizer que se é pós-positivista. Entretanto, pouco se sabe o que realmente seja o positivismo jurídico ( em suas várias facetas), confundindo esse movimento com a mera aplicação da litaralidade da lei. Nesse sentido, não se pode admitir argumentos que afastam o conteúdo de uma lei, democraticamente legitimada, com base numa suposta "superação" da literalidade do texto legal. Desse modo, para veificar o papel do intérprete do direito, faz-se necessária a desconstrução de uma tese que vem servindo de base para a caracterização dos modelos de direito e de juiz nos diversos sistemas jurídicos contemporâneos, os conhecidos juízes Hércules, Júpiter e Hermes (Ost), que tem levado a diversos e diferentes equívocos na teoria do direito. Uma reflexão crítica sobre a aplicação do direito não pode abrir mão dos pressupostos hermenêuticos que apontam para a superação dos "modelos" (solipsistas) de juiz "criados" para "enfrentar" as agruras da indeterminabilidade dos textos jurídicos. Kelsen, Hart e Ross foram todos positivistas. Como positivistas são hoje os juristas que apostam em ativismos e na discricionariedade judicial...!