The (in)determination of law at the border between legal and political systems: an analysis from the deconstruction of myths on positivism and post-positivism

Authors

  • Fabrício Castagna Lunardi Doutor e Mestre pela Universidade de Brasília (UnB). Professor das Pós-Graduações do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP), da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM) e Escola de Formação Judicial do TJDFT. http://orcid.org/0000-0002-9512-8394

DOI:

https://doi.org/10.18759/rdgf.v21i1.1553

Abstract

This article aims to explore the question of (in)determination of law in positivism, "post-positivism" and out of normative theories. Then, it is intend to assert whether these theories can reduce the indetermination of the law, or, in reverse, if they contribute to enlarge it. To this end, research is developed based on the option of a critical-methodological approach, especially to unmake some inconsistencies propagated around these theories. Initially, the question of (in) certainty of legal positivism will be addressed, in the light of the theories of Hans Kelsen and Herbert LA Hart, focusing on what they proposed (or did not propose) when the law did not provide a direct solution to the specific case presented. Consider the hypothesis that legal positivism brought more uncertainty than certainty. It is shown that positivists like Kelsen and Hart already talked about principles, albeit in a non-systematic way, and, moreover, that Francesco Ferrara's positivism already developed the principles with the character of normativity. Afterwards, it will be demonstrated that, long before the 1988 Constitution, the Brazilian Constitutional Court already applied the principles directly, with normative force. Finally, it is concluded that the indetermination of the law is a contingency, and that it presents itself in a paradoxical way, it allows the opening to the future and connects the right to practical reason but at the same time is a value that should be imposed on the system, a postulated that should always be required in tension with justice value.

 KEYWORDS: Indetermination of the law. Positivism.  Postpositivism. Argumentation theories.

Downloads

Download data is not yet available.

Author Biography

Fabrício Castagna Lunardi, Doutor e Mestre pela Universidade de Brasília (UnB). Professor das Pós-Graduações do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP), da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM) e Escola de Formação Judicial do TJDFT.

Doutor e Mestre em Direito pela Universidade de Brasília (UnB). Bacharel em Direito e Especialista em Direito Civil pela Universidade Federal de Santa Maria (UFSM). Professor da Pós-Graduação do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP), da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM) e da Escola de Formação Judiciária do TJDFT. Juiz de Direito da Justiça do Distrito Federal e Territórios.

References

ALEXY, Robert. Direitos fundamentais, ponderação e racionalidade. In: CLÈVE, Clèmerson Merlin; BARROSO, Luís Roberto (org.). Direito constitucional: teoria geral da constituição. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2011a. p. 721-732

______. Teoria dos Direitos Fundamentais. (trad. Virgílio Afonso da Silva). 2. ed. São Paulo : Malheiros, 2011.

BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3. ed. São Paulo : Saraiva, 2011b.

______. Neoconstitucionalismo e constituicionalização do direito. In: CLÈVE, Clèmerson Merlin; BARROSO, Luís Roberto (org.). Direito constitucional: teoria geral da constituição. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2011. p. 143-195.

CARNEIRO, Wálber Araujo. Hermenêutica jurídica heterorreflexiva: limites e possibilidades de uma filosofia do direito. 301 f. Tese (Doutorado em Direito) – Programa de Pós-Graduação em Direito, Universidade do Vale do Rio dos Sinos, São Leopoldo, RS, 2009.

CARVALHO NETTO, Menelick de; SCOTTI, Guilherme. Os direitos fundamentais e a (in)certeza do direito: a produtividade das tensões principiológicas e a superação do sistema de regras. Belo Horizonte : Fórum, 2011.

COSTA, Alexandre Araújo. Judiciário e interpretação: entre Direito e Política. Pensar, Fortaleza, v. 18, n. 1, p. 9-46, jan./abr. 2013.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. (trad. Nelson Boeira). 3. ed. São Paulo : Martins Fontes, 2010.

______. O império do direito (trad. Jefferson Luiz Camargo). 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

FERRARA, Francesco. Interpretação e aplicação das leis. (trad. Manuel A. D. de Andrade). 2. ed. Coimbra : Arménio Amado, 1963.

FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Direito, Retórica e Comunicação: subsídios para uma pragmática do discurso jurídico. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2015.

HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre faticidade e validade. v. 1. (trad. Flávio Beno Siebeneichler). Rio de Janeiro : Tempo Brasileiro, 2010.

HART, H. L. A. O conceito de direito. (trad. Antônio de Olveira Sette-Câmara). São Paulo : Martins Fontes, 2009.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito (trad. João Baptista Machado). 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedade. México: Universidade Iberoamericana, 2002.

______. Introdução à Teoria dos Sistemas (trad. Ana Cristina Arantes Nasser). 3. ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 2011.

MACCORMICK, Neil. Retórica e o Estado de Direito. (trad. Conrado Hübner Mendes). Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.

NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules: princípios e regras constitucionais como diferença paradoxal do sistema jurídico. São Paulo: Martins Fontes, 2013.

______. Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil: o Estado Democrático de Direito a partir e além de Luhmann e Habermas. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2008.

PERELMAN, Chaïm; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentação: a nova retórica. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

RODRIGUEZ, José Rodrigo. Como decidem as cortes? Para uma crítica do Direito (brasileiro). Rio de Janeiro: FGV, 2013.

VIEHWEG, Theodor. Tópica e jurisprudência (trad. Tercio Sampaio Ferraz Jr.). Brasília: Universidade de Brasília, 1979.

______. Tópica y filosofía del derecho (trad. Jorge M. Seña). 2. ed. Barcelona: Gedisa, 1997.

Downloads

Published

2020-11-10

How to Cite

Lunardi, F. C. (2020). The (in)determination of law at the border between legal and political systems: an analysis from the deconstruction of myths on positivism and post-positivism. Revista De Direitos E Garantias Fundamentais, 21(1), 193–228. https://doi.org/10.18759/rdgf.v21i1.1553

Issue

Vol. 21 No. 1 (2020): Revista de Direitos e Garantias Fundamentais

Section

Philosophy and General Theory of Fundamental Rights

License

Proposta de Aviso de Direito Autoral Creative Commons


1. Proposta de Política para Periódicos de Acesso Livre


Autores que publicam nesta revista concordam com os seguintes termos:

    1. Autores mantém os direitos autorais e concedem à Revista de Direitos e Garantias Fundamentais o direito de primeira publicação, com o trabalho simultaneamente licenciado sob a Creative Commons Attribution License que permitindo o compartilhamento do trabalho com reconhecimento da autoria do trabalho e publicação inicial nesta revista.

    1. Autores têm autorização para assumir contratos adicionais separadamente, para distribuição não-exclusiva da versão do trabalho publicada nesta revista (ex.: publicar em repositório institucional ou como capítulo de livro), com reconhecimento de autoria e publicação inicial nesta revista.

  1. Autores têm permissão e são estimulados a publicar e distribuir seu trabalho online (ex.: em repositórios institucionais ou na sua página pessoal) a qualquer ponto antes ou durante o processo editorial, já que isso pode gerar alterações produtivas, bem como aumentar o impacto e a citação do trabalho publicado (Veja O Efeito do Acesso Livre).