A (in)determinação do direito na fronteira entre os sistemas jurídico e político: uma análise a partir da desconstrução de mitos sobre o positivismo e o pós-positivismo

Autores

  • Fabrício Castagna Lunardi Doutor e Mestre pela Universidade de Brasília (UnB). Professor das Pós-Graduações do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP), da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM) e Escola de Formação Judicial do TJDFT. http://orcid.org/0000-0002-9512-8394

DOI:

https://doi.org/10.18759/rdgf.v21i1.1553

Resumo

O presente artigo tem como objetivo tematizar a questão da (in)determinação do direito no positivismo, no “pós-positivismo” e fora das teorias normativas. Desse modo, pretende-se perquirir em que medida essas teorias conseguem reduzir a incerteza do direito, ou, ao revés, se contribuem para ampliá-la. Para tanto, a pesquisa se desenvolve com base na opção de uma linha crítico-metodológica, sobretudo para desfazer alguns lugares comuns acerca dessas teorias. Ao final, conclui-se que a indeterminação do direito é uma contingência, bem como que ela se apresenta de forma paradoxal, pois possibilita a abertura para o futuro e conecta o direito à razão prática, mas, ao mesmo tempo, é um valor que deve se impor ao sistema, um postulado que sempre deve se exigir na tensão com o valor justiça.

Palavras-chaves: Indeterminação do direito. Positivismo. Pós-positivismo. Teorias da argumentação.

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Biografia do Autor

Fabrício Castagna Lunardi, Doutor e Mestre pela Universidade de Brasília (UnB). Professor das Pós-Graduações do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP), da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM) e Escola de Formação Judicial do TJDFT.

Doutor e Mestre em Direito pela Universidade de Brasília (UnB). Bacharel em Direito e Especialista em Direito Civil pela Universidade Federal de Santa Maria (UFSM). Professor da Pós-Graduação do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP), da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM) e da Escola de Formação Judiciária do TJDFT. Juiz de Direito da Justiça do Distrito Federal e Territórios.

Referências

ALEXY, Robert. Direitos fundamentais, ponderação e racionalidade. In: CLÈVE, Clèmerson Merlin; BARROSO, Luís Roberto (org.). Direito constitucional: teoria geral da constituição. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2011a. p. 721-732

______. Teoria dos Direitos Fundamentais. (trad. Virgílio Afonso da Silva). 2. ed. São Paulo : Malheiros, 2011.

BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3. ed. São Paulo : Saraiva, 2011b.

______. Neoconstitucionalismo e constituicionalização do direito. In: CLÈVE, Clèmerson Merlin; BARROSO, Luís Roberto (org.). Direito constitucional: teoria geral da constituição. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2011. p. 143-195.

CARNEIRO, Wálber Araujo. Hermenêutica jurídica heterorreflexiva: limites e possibilidades de uma filosofia do direito. 301 f. Tese (Doutorado em Direito) – Programa de Pós-Graduação em Direito, Universidade do Vale do Rio dos Sinos, São Leopoldo, RS, 2009.

CARVALHO NETTO, Menelick de; SCOTTI, Guilherme. Os direitos fundamentais e a (in)certeza do direito: a produtividade das tensões principiológicas e a superação do sistema de regras. Belo Horizonte : Fórum, 2011.

COSTA, Alexandre Araújo. Judiciário e interpretação: entre Direito e Política. Pensar, Fortaleza, v. 18, n. 1, p. 9-46, jan./abr. 2013.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. (trad. Nelson Boeira). 3. ed. São Paulo : Martins Fontes, 2010.

______. O império do direito (trad. Jefferson Luiz Camargo). 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

FERRARA, Francesco. Interpretação e aplicação das leis. (trad. Manuel A. D. de Andrade). 2. ed. Coimbra : Arménio Amado, 1963.

FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Direito, Retórica e Comunicação: subsídios para uma pragmática do discurso jurídico. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2015.

HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre faticidade e validade. v. 1. (trad. Flávio Beno Siebeneichler). Rio de Janeiro : Tempo Brasileiro, 2010.

HART, H. L. A. O conceito de direito. (trad. Antônio de Olveira Sette-Câmara). São Paulo : Martins Fontes, 2009.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito (trad. João Baptista Machado). 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedade. México: Universidade Iberoamericana, 2002.

______. Introdução à Teoria dos Sistemas (trad. Ana Cristina Arantes Nasser). 3. ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 2011.

MACCORMICK, Neil. Retórica e o Estado de Direito. (trad. Conrado Hübner Mendes). Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.

NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules: princípios e regras constitucionais como diferença paradoxal do sistema jurídico. São Paulo: Martins Fontes, 2013.

______. Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil: o Estado Democrático de Direito a partir e além de Luhmann e Habermas. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2008.

PERELMAN, Chaïm; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentação: a nova retórica. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

RODRIGUEZ, José Rodrigo. Como decidem as cortes? Para uma crítica do Direito (brasileiro). Rio de Janeiro: FGV, 2013.

VIEHWEG, Theodor. Tópica e jurisprudência (trad. Tercio Sampaio Ferraz Jr.). Brasília: Universidade de Brasília, 1979.

______. Tópica y filosofía del derecho (trad. Jorge M. Seña). 2. ed. Barcelona: Gedisa, 1997.

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Publicado

2020-11-10

Como Citar

Lunardi, F. C. (2020). A (in)determinação do direito na fronteira entre os sistemas jurídico e político: uma análise a partir da desconstrução de mitos sobre o positivismo e o pós-positivismo. Revista De Direitos E Garantias Fundamentais, 21(1), 193–228. https://doi.org/10.18759/rdgf.v21i1.1553

Edição

v. 21 n. 1 (2020): Revista de Direitos e Garantias Fundamentais

Seção

Filosofia e Teoria Geral dos Direitos Fundamentais

Licença

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